一、案情介紹

1997年，成都避風(fēng)塘海鮮大排檔申請的商標(biāo)“避風(fēng)塘”加英文“BFT”被核準(zhǔn)注冊。1998年，上海避風(fēng)塘公司成立，被許可使用并受讓前述“避風(fēng)塘”商標(biāo)，經(jīng)過多年努力，現(xiàn)上海避風(fēng)塘公司已成為上海餐飲業(yè)知名品牌。1999年，上海竹家莊美食有限公司（以下簡稱“竹家莊公司”）提出商標(biāo)注冊申請，即本案爭議商標(biāo)，由竹子圖案及“竹家莊避風(fēng)塘”漢字組成（該商標(biāo)于次年被予以核準(zhǔn)注冊）。同年，竹家莊公司對“避風(fēng)塘”商標(biāo)提出撤銷申請，商標(biāo)評審委員會做出終審裁定，認(rèn)為“避風(fēng)塘”作為一種風(fēng)味料理的名稱，不應(yīng)由一家獨占，不宜作為商標(biāo)在餐館等服務(wù)上注冊，故撤銷了該注冊商標(biāo)。上海避風(fēng)塘公司不服，向法院提起行政訴訟，一審、二審均維持商標(biāo)評審委員會的裁定，2013年上海避風(fēng)塘公司向最高院提起再審。

二、當(dāng)事人觀點

上海避風(fēng)塘公司主張：（1）“避風(fēng)塘”不是一種風(fēng)味料理或者菜肴烹飪方法的通用名稱，而是上海避風(fēng)塘公司自1998年創(chuàng)立并持續(xù)使用至今的主營品牌及企業(yè)字號；“避風(fēng)塘”品牌與上海避風(fēng)塘公司之間已經(jīng)建立起了穩(wěn)固的、唯一的指向關(guān)系，積聚了較高的知名度和影響力。（2）本案引證商標(biāo)“避風(fēng)塘 BFT”與爭議商標(biāo)“竹家莊避風(fēng)塘及圖”之間有密切的關(guān)聯(lián)性，商標(biāo)評審委員會在引證商標(biāo)與爭議商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊的問題上，采用了不一致的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)評審委員會一直認(rèn)定“避風(fēng)塘”是一種風(fēng)味料理或者特色風(fēng)味菜肴的通用名稱，并以此為依據(jù)撤銷了引證商標(biāo)。但是，爭議商標(biāo)同樣包含了“避風(fēng)塘”一詞，商標(biāo)評審委員會卻準(zhǔn)予注冊。

針對上述觀點，竹家莊公司辯稱：（1）“避風(fēng)塘”為餐飲行業(yè)的通用名稱。“避風(fēng)塘”一名起源于1862年的香港，是香港漁民躲避臺風(fēng)的港灣。后因漁民在避風(fēng)塘用自制的調(diào)味品在船上烹飪食物銷售給游客，漸漸形成一種特殊的風(fēng)味菜肴，被人們稱為避風(fēng)塘料理。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國范圍內(nèi)經(jīng)營避風(fēng)塘菜系的店鋪共有125家，絕大部分名稱都是“字號+避風(fēng)塘”組成。無論是工商企業(yè)登記機關(guān)，還是餐飲行業(yè)，均將“避風(fēng)塘”作為餐飲行業(yè)通用名稱看待，不能為一家企業(yè)所獨占。（2）“避風(fēng)塘 BFT”商標(biāo)被撤銷是因為該商標(biāo)為通用名稱，缺乏顯著性。但是，本案爭議商標(biāo)“竹家莊避風(fēng)塘及圖”當(dāng)中，竹家莊公司的商號“竹家莊”與竹子圖形，均可標(biāo)識出是竹家莊公司提供的避風(fēng)塘菜品，故爭議商標(biāo)具有顯著性，與“避風(fēng)塘 BFT”商標(biāo)是否撤銷沒有關(guān)聯(lián)。

三、最高院意見

1、關(guān)于“避風(fēng)塘”是否屬于通用名稱

法院認(rèn)為，“避風(fēng)塘”一名源于香港，最初是指香港漁民躲避臺風(fēng)的港灣。后因附近漁民烹調(diào)銷售給游客的魚蝦廣受歡迎，“避風(fēng)塘”一詞遂由地理名詞逐漸發(fā)展成為一種特別的風(fēng)味料理或者烹飪方法的通用名稱。從上個世紀(jì)七十年代起，香港已有多家經(jīng)營避風(fēng)塘料理的餐飲店。上個世紀(jì)八十年代，我國大陸地區(qū)開始出現(xiàn)經(jīng)營避風(fēng)塘料理的餐館。目前，全國范圍內(nèi)經(jīng)營避風(fēng)塘菜品的店鋪已有一百多家。這些店鋪的菜單以及有關(guān)烹飪的書籍，均載有“避風(fēng)塘炒蟹”、“避風(fēng)塘炒蝦”等菜肴名稱。因此，“避風(fēng)塘”一詞除具有漁民躲避臺風(fēng)的港灣這一涵義外，還具有指稱一種特別的風(fēng)味料理或者菜肴烹飪方法的涵義。

2、關(guān)于包含通用名稱的商標(biāo)是否具有顯著性

雖然“避風(fēng)塘”已被商標(biāo)評審委員會認(rèn)定為菜肴的通用名稱，但由于爭議商標(biāo)是由竹子圖案與“竹家莊避風(fēng)塘”文字組成，不僅僅是“避風(fēng)塘”文字，且其中竹子圖案占據(jù)該商標(biāo)絕大部分面積，處于該商標(biāo)的顯著位置。因此，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)相比差異明顯，不能因為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)均包含“避風(fēng)塘”字樣，就認(rèn)為商標(biāo)評審委員會在兩商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊問題上采取了不一致的審查標(biāo)準(zhǔn)。同時，亦不能因為“避風(fēng)塘”文字沒有顯著性，就因此認(rèn)定爭議商標(biāo)缺乏顯著性而予以撤銷。

四、實踐啟示

由上述案例可見，包含了通用名稱的商標(biāo)并非必然缺乏顯著性，即使商標(biāo)有一部分為通用名稱，只要其他部分足夠顯著，具有辨識度，該商標(biāo)仍然可以被核準(zhǔn)注冊。對于商家而言，在注冊商標(biāo)的時候務(wù)必要謹(jǐn)慎選擇，避免采用與通用名稱相似或相同的字眼，以增加商標(biāo)的辨識度，避免因缺乏顯著性而被撤銷。

在社會生活中，很多商家在創(chuàng)業(yè)初期，往往為了“搭順風(fēng)車”，使用與通用名稱近似的商標(biāo)，以期吸引消費者，使消費者基于對通用名稱或者類似店鋪的興趣進(jìn)店消費。這樣的做法在初期的確是一條捷徑，消費者無法甄別類似名稱的店鋪之間的關(guān)系，可能會在誤以為是連鎖店或分店的心態(tài)下進(jìn)店嘗試，使得商家初期面臨的缺乏客源的困境相對較少。但從長期發(fā)展來說，這樣的選擇是極其不利于商家創(chuàng)立自己的品牌的。由于其商標(biāo)近似通用名稱，勢必會面臨缺乏辨識度的問題，即使其商標(biāo)日后沒有因為缺乏顯著性而被撤銷，也因為過于通用而不易與其它商家區(qū)別，這對一個品牌的建立是致命性的障礙。

因此，不論是從商標(biāo)的質(zhì)量和有效性考慮，還是從企業(yè)長期發(fā)展前景考慮，商家都應(yīng)當(dāng)盡量避免自己的商標(biāo)與通用名稱相近似。即使要使用通用名稱，也應(yīng)盡可能突出自己的特點，例如添加代表性圖案或文字等，以此確保商標(biāo)的顯著性。

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